Koronavirüs Bağlamında İş Hukuku Yazı Serisi - 2
Değişen Şartlar Sebebiyle İşveren Tarafından İşin ve İşyerinin
Uyarlanması
Koronavirus (Covid-19) hastalığı,
11/03/2020 tarihinden itibaren Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından “pandemi”
olarak ilan edilmiş, ülkemizde ve dünyada hızla yayılan bu hastalık hem günlük
hem de iktisadi yaşamı önemli ölçüde etkilemiştir. Çin Halk Cumhuriyeti’nin
Wuhan şehrinden dünyaya yayılan bu hastalığın, 13/03/2020 tarihinden itibaren
merkez üssünün Avrupa olduğu DSÖ tarafından açıklanmıştır. Bilindiği üzere
Türkiye ihracatının neredeyse %50’si Birlik ülkelerine yapılmaktadır. Alınan
tedbirler ve “gönüllü karantina” uygulamaları ile üretimin etkilenmesinin yanı
sıra üretimin kanalize olduğu pazarlar da zor durumda kalmıştır. Tüm bu
süreçlerin işletmeler bakımından da bir takım hukuki neticeleri olacağı
açıktır.
Bu yazı kapsamında, “salgın” nedeniyle
işçi ve işveren bakımından gündeme gelebilecek hukuki meseleler “Değişen Şartlar Sebebiyle İşveren
Tarafından İşin Ve İşyerinin Uyarlanması” başlığı altında soru-cevap
şeklinde değerlendirilecektir. Yazı serisinin ikinci bölümünü aşağıda
istifadenize sunuyoruz.
1.
Koronavirüs salgını süresince işçinin
ücretli izne çıkarılması mümkün müdür? Ücretsiz izin yıllık ücretli izin aynı
şey midir?
Öncelikle yıllık ücretli izni
tanımlamak gerekirse, yıllık ücretli izin, işçinin bir yıllık çalışması sonrası
hak ettiği dinlenme hakkıdır. Yıllık
izinin ne zaman kullanılacağını belirleme yetkisi işverenin yönetim hakkı
kapsamında değerlendirilmiştir.
“İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin,
izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir
devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin
yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu
olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi,
işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.” (YARGITAY
9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K).
Burada belirtilmesi gereken en önemli
nokta ise işçiye verilecek ücretli iznin sadece yıllık izin kapsamında değil,
yıllık iznin dışında başkaca sebeplerle de verilebileceği ve başkaca sebeplerle
verilen ücretli iznin yıllık izne mahsup edilemeyeceğidir. İş Kanunu (İK) m.
56/4 “İşveren tarafından yıl içinde
verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık
izinleri yıllık izne mahsup edilemez.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Koronavirüs kapsamında işçiye ücretli
izin verilebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus ise verilen ücretli
iznin yıllık izinden mahsup edilemeyeceğidir. İşte bu durumun sakıncalarını gidermek
için iş hukuku mevzuatımızda “telafi çalışması” müessesesi düzenlenmiştir.
Başkaca bir başlık altında bu konu ayrıntılı olarak inceleneceği için burada
sadece değinmekle yetiniyoruz.
2.
Ücretsiz izin nedir? İşveren ücretsiz
izin kullandırmak istediği durumlarda işçinin yazılı rızasını almak zorunda
mıdır? Ücretsiz izin çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayılır mı?
Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya
alındığı, işçinin çalışması işverenin ise ücret ödemesi gibi karşılıklı
yükümlülüklerin ifa edilmediği süreci ifade eder. Bu durum İK m. 22’ye göre
çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelmektedir. Esaslı değişiklik
söz konusu olduğunda bu durumun işçiye yazılı olarak bildirilmesi, işçinin de
altı gün içerisinde değişiklik teklifini yazılı şekilde kabul etmesi
gerekmektedir.
“İşverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi
halinde, bu durumun bunu kabul etmeyen işçi yönünden ‘işverenin feshi’ olarak
kabul edilmesi gerekmektedir.” (YARGITAY 9 H.D. 2017/15110
E, 2020/2319 K, 17.02.2020 T).
Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya
alınmasına ilişkin özel bir uygulamadır. Ücretsiz izne ilişkin kanunda özel
nitelikte düzenlemeler mevcut olmakla birlikte genel, kapsayıcı bir düzenleme
mevcut değildir. Bu nedenle öncelikle taraflar arasında imzalanan iş
sözleşmesine ve toplu iş sözleşmelerine göre izin kullanılmalıdır.
Tarafların arasında imzaladıkları iş
sözleşmesi ile işverene, işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı verilmiş olsa dahi
ücretsiz iznin kullandırılabilmesi için işçinin yazılı rızası gerekecektir. İş sözleşmesindeki ücretsiz izne çıkarılmaya
dair düzenlemede süre öngörülmediğinden işverene her zaman ücretsiz izine
çıkarma hakkı verirse de bu uygulama için işçinin ücretsiz izine çıkarılmayı
kabul etmesi gerekir.” (YARGITAY
7. HD, E. 2015/10126, K. 2015/8331, T. 11.5.2015)
İşçi ücretsiz izne muvafakat etmediği
takdirde, işveren sözleşmede yapılmak istenen değişikliğin geçerli bir nedene
dayandığını yazılı olarak bildirmelidir. Geçerli nedenlerini yazılı olarak
bildiren işveren bildirim sürelerine uymak suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.
Ancak bildirilen nedenlerin geçerli sayılmayacağını düşünen işçi bu işleme
karşılık dava açabilecektir.
3.
Koronavirüs sebebiyle işverenin işçilerini
ücretsiz izne çıkarması mümkün müdür?
Koronavirüs kapsamında alınan tedbirler
nedeniyle birçok işyerinin sıkıntıya girdiği herkesin malumudur. Ekonomik
darboğaza giren işverenler üretim hacimlerini azaltmakta veya işletmelerini
geçici bir süre ile kapatmaktadırlar. Bu durumda işverenin, işçilerin
ücretlerini ödeyemeyeceği veya ödemekten imtina edeceği açıktır. Hukuk
düzenimiz, ekonominin daraldığı bu dönemlerde işçinin onayı alınmaksızın iş
sözleşmesinin askıya alınmasına ve ücretsiz izin uygulamasına izin vermektedir.
"Davalı işveren şirketin ekonomik kriz nedeni ile mali sıkıntıya
girmesi durumunda bu sıkıntıyı aşma bakımından ücretsiz izin uygulamasına
başvurabilir. İşçinin ücretsiz izin uygulamasını kabul etme zorunluluğu
bulunmamaktadır. Ancak gerçekten ekonomik sıkıntının aşılması için ve bu yolla
iş ilişkisinin sürdürülmesi amacı ile ücretsiz izin uygulamasına gidildiği
kanıtlandığı takdirde bu durum ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyen işçinin
iş sözleşmesinin feshine geçerli neden oluşturur." (YARGITAY 22. HD E. 2011/3323, K.
2011/4275, T. 14.11.2011)
Bu yazının yayımlandığı tarih itibariyle işverenlerin işçilerini 3 ay
süreyle işten çıkarmasını yasaklayacak bi kanun tasarısı gündemdedir. Söz
konusu yasa tasarısının kanunlaşması halinde işverenler işçilerini en fazla
ücretsiz izne çıkarabileceklerdir. Bu duruma işçinin muvafakati aranmayacaktır.
4.
İşveren işçileri toplu olarak izne
çıkarabilir mi, hangi kanunda düzenlenen toplu izin hangi zaman aralığında
kullanılabilir ?
Nisan ayının başından ekim ayı sonuna
kadarki süre içerisinde işveren veya işveren vekili çalışanların tamamını veya
bir kısmını toplu izne çıkarabilir. Bu durumda toplu izne çıkarılan işçiler
yıllık izinlerini (ücretli izin) kullanmış olurlar. Toplu izinde işçiler aynı
anda izne başlarlar ve iznin bitiş süresi belirlenir. Toplu izin henüz yıllık ücretli izin hakkını
kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir. İşverenin,
Koronavirüs kapsamında toplu izin hakkını kullanılması da mümkündür.
Yıllık
Ücretli İzin Yönetmeliği m. 11’e göre “Toplu
izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması,
işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması,
temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter
sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık
izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.”
5.
Telafi çalışması nedir ? Koronavirüs
sebebiyle işçinin veya işverenin telafi çalışması teklif etmesi mümkün müdür ?
Zorunlu nedenlerle, ulusal/genel
tatillerden önce veya sonra işin durduğu veya işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında
çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin
verilmesi hallerinde telafi çalışması söz konusu olabilir. Telafi çalışması uygulanan işyerlerinde işverenin ücret ödeme borcu
devam etmekte; işçinin, iş görme borcu ise daha sonraya ertelenmektedir.
Birçok işyerinin kapatılmasına neden
olan, birçok kısıtlamayı da beraberinde getiren Koronavirüs salgını açıkça
zorlayıcı sebep olarak değerlendirilecektir. Buna göre işin durdurulması veya
çalışma saatlerinin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olduğunda işveren İK
m. 64’e göre dört ay içinde çalışılmayan süreler için işçilerden telafi
çalışması yapmalarını isteyebilir. İşçi de yaşanan bu süreç içinde çalışmayarak
gelecek için telafi çalışması teklif edebilir. Ancak işveren her talebi mutlaka
kabul etmek zorunda değildir. Ancak işveren bu teklifi reddederken yaşanan
salgının yayılma hızı ve işçinin özel durumunu ve sağlığını da dikkate
almalıdır.
Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu
çalışmanın İK 64 üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını
açıkça belirtmek ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere
bildirmek zorundadır.
Yaşanan salgının ne zaman etkisini
kaybedeceği belirsizlik taşımaktadır. Bu durumda işveren tedbirler almadan önce
telafi çalışmasının ne zaman yapılacağını belirleyemeyecektir. Burada önemli
olan husus iyi niyet kuralları çerçevesinde önceden işçiye çalışılacak zamanın
bildirilmesidir. Bu bildirim yapıldığı takdirde işçi için yükümlülük doğacak,
işçi belirlenen bu zamanlarda telafi çalışmasını gerçekleştirmediği takdirde
ifa borcuna aykırılık meydana gelecektir. İşçinin ifa borcuna aykırı hareket
edip etmediği hususu salgın hastalığın etkisini kaybedip kaybetmediği gibi
somut koşullara göre değerlendirilecektir.
Telafi çalışması günlük fazladan 3
saatlik çalışmayı aşamaz. Her halükarda günlük çalışma süresi 11 saati aşamaz.
İşçiye ücreti, çalışmadığı günler aynen (kesinti yapılmaksızın) ödenir. Bu
nedenle telafi çalışması yaptığı zamanlar için işçiye ayrıca bir ücret ödenmez.
6.
Fazla çalışma, fazla sürelerle çalışma
nedir? Koronavirüs sebebiyle fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan
işçinin onayının alınması gerekir mi?
Fazla çalışma İK m. 41 ve devamında
düzenlenmiştir. Fazla çalışma, haftalık 45 saati aşan çalışmadır. Fazla çalışma
uygulandığı takdirde %50 fazla ücret ödenir. Haftalık çalışmanın 45 saatten az
olduğu durumlarda, 45 saate kadar olan çalışmaya fazla süreyle çalışma denir.
Bu süre içinde ödenen ücret normal ücretin %25 fazlasıdır. Fazla çalışma günde
11, yılda 270 saati aşamaz.
Yaşanan salgın nedeniyle başta sağlık
sektörü olmak üzere, bazı sektörler talebi karşılamak amacıyla fazla çalışma
yapmak durumunda kalmıştır. Özellikle maske, alkol bazlı dezenfektan ve bazı
gıda ürünlerinin temini gibi kamusal bir
ihtiyacı gidermek veya kamunun güvenliğini sağlamak amacıyla ihtiyaçtan
dolayı fazla çalışılması gerekmiş olabilir. Zorunlu nedenlerin mevcut olduğu
durumlarda ücretler yukarıda açıklandığı gibi ödenir. Ancak zorunlu nedenlerin
varlığı halinde çalışma için üst sınır belirlenmemiş, işçinin onayı
aranmamıştır. İş Kanuna İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma
Yönetmeliğinin 9. maddesinde, “Fazla
çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının
alınması gerekir. Zorunlu
nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle
çalışma için bu onay aranmaz.” denilmek suretiyle olağanüstü
durumlara ilişkin bir istisna tanınmıştır.
“Yine işçinin acil ve arîzi durumlarda görev tanımının dışında
çalıştırılması ya da fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim
hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. (...)
Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin
kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence
verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan
ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı
değişiklik olarak nitelendirilemez. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009
tarihli ve 2009/416 E., 2009/474 K. sayılı kararında aynı hususa vurgu
yapılmıştır.” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E.
2015/22-2359, K. 2018/1832, T. 4.12.2018)
7.
Koronavirüs tedbirleri alınmadan önce
veya sonra fazla çalışanlar serbest zaman hakkı kullanabilecek midir? Bu
durumda Koronavirüs mücbir sebep sayılır mı?
İK m. 41 uyarınca; fazla çalışma veya
fazla sürelerle çalışma yapan bir işçi, eğer isterse işverene yazılı olarak
başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı
her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her
saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay
zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.”
İK m. 41 uyarınca işçi, Koronavirüs
tedbirlerinin alınmasında önce veya sonra yapmış olduğu fazla sürelerle çalışma
veya fazla çalışmalar için serbest zaman hakkını kullanabilecektir. Ancak
işçinin tedbirler sebebiyle (iş yerinin kapanması, fazla çalışma yapılması)
serbest zaman hakkını kanunda belirtilen 6 aylık hak düşürücü süre içerisinde
kullanması mümkün olamayabilir. Bu durumda Koronavirüs salgının mücbir sebep
sayılması suretiyle işçi için hak düşürücü altı aylık sürenin işlemeyeceğinin
kabulü gerekir. İşçi dilemesi halinde serbest zamandan vazgeçip zamlı ücreti de
alabilecektir.
8.
Kısa çalışma nedir, koşulları nelerdir? Koronavirüs
sebebiyle kısa çalışma ödeneğine başvurulabilir mi? Kısa çalışmanın sosyal
yardımlara etkisi nedir?
Kısa
çalışma ödeneği üzerine bu güne kadar çok fazla eser üretildiği için kısa
çalışma ödeneğine yüzeysel olarak
değinilecektir.
Genel
ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki
haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması
veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en
az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, kısa çalışmadan bahsedilecektir.
Kısa
çalışma ödeneğine başvurabilmek için ekonomik kriz veya zorlayıcı sebep meydana
gelmelidir. Zorlayıcı sebep, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında
Yönetmelik m. 3/1-h’de “İşverenin kendi sevk ve idaresinden
kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine
imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin
tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan
dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık,
seferberlik gibi durumlar” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre
Koronavirüs salgını zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilecektir. Koronavirüs
salgını kapsamında kısa çalışma ödeneğine başvurmak mümkündür. Bunun yanında
İşverenin daha önce farklı bir gerekçeyle kısa çalışmadan yararlanmış olması
Koronavirüs kapsamında bir kez daha yararlanmasına engel değildir.
Kısa
çalışma uygulamasından yararlanılabilmesi için işyerinde kısa çalışma uygulanan
dönemde 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II)
numaralı bendinde yer alan sebepler dışında bir gerekçeyle işveren tarafından
işçi çıkarılmaması gerekmektedir.
Kısa
çalışma süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle, toplamda en
fazla 3 ay yapılır. Kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık çalışma süresi
içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği
dikkate alınarak işverence belirlenir.
“Kısa çalışma uygulamasından
faydalanabilmek için işverenin ekonomik krizden ciddi şekilde etkilenmiş olması
gerekir. (...) İşveren kısa çalışmayı işyerinin bütününde uygulamak zorunda
değildir.İhtiyaca göre sadece belirli bir birimde de kısa çalışma talebinde
bulunabilir. Ayrıca kısa çalışmanın işyerinin her bir bölümünde farklı
sürelerle uygulanması da mümkündür.” (YARGITAY 9. HD, E. 2014/10853, K.
2014/13443, T. 28.4.2014)
Koronavirüs
nedeniyle işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için; İşverenin
kısa çalışma talebinin uygun bulunması, İşçinin kısa çalışmaya tabi tutulması,
kısa çalışmanın başladığı tarih itibarıyla son 60 gün hizmet akdine tabi olması
ve son 3 yılda en az 450 gün süreyle prim ödeme şartlarını taşıması
gerekmektedir.
Kısa
çalışma süresince taraflar arasındaki iş akdi sona ermez, 3 aylığına askıda
olur. Kısa çalışma süresi dolduğunda kanundan doğan askı hali sona erer. Bu
süreç içinde çalışma ve ücret ödeme gibi karşılıklı borçlar ifa edilmese de,
taraflar hâlâ sadakat ve yan edimlerden sorumludur. 3 aylık süreç bitmesine
rağmen zorlayıcı sebep son bulmaz ise bu sefer ücretsiz izin ile askı süresi
devam ettirilebilir.
Burada
önem kazanacak bir nokta ise işçinin sosyal yardımlarının (ikramiye, yakacak,
çocuk, öğrenim, bayram, ayakkabı vb. yardımlar) durumunun ne olacağıdır. İşçi
kısmi çalışma ödenen günlerde fiili bir çalışması olmadığından bu günler için
sosyal yardımlara hak kazanması mümkün değildir. “Kısa
çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda
olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığından bu dönem
için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün
değildir.” (YARGITAY 9. HD, E. 2018/9973, K.
2018/22978, T. 12.12.2018)
Bu olağanüstü durum beraberinde birçok
hukuki ihtilafı da gündeme getirecektir. Tüm bu süreçlerde hak kaybına
uğramamak adına bir avukattan hukuki destek alınması tarafların menfaatine
olacaktır. Çebi Hukuk & Danışmanlık olarak
müvekkillerimizin hakkını korumaya devam edeceğiz.
Saygılarımızla,
ÇEBİ Hukuk & Danışmanlık
Av. Ömer ÇEBİ
Stj. Av. Batuhan ÖZATA