Mali Müşavirler Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Konularda Neden Arabuluculuk Yapmalıdır
GİRİŞ:
Ticari yaşamda bir tarafta mal ve hizmet satışı yapanlar, bir tarafta da bu mal ve hizmetleri satın alanlar bulunmakta, yapılan bu satış ve alışların sonucunda herhangi bir sorun yaşanmamakla birlikte, bazı zamanlarda satıcılar ve alıcılar arasında borç-alacak konusunda ister istemez uyuşmazlıklar olabilmektedir.
Satıcılar ve alıcılar arasında ortaya çıkabilecek borç-alacak konusundaki uyuşmazlıklar sonucunda, satıcılar tarafından alacağını tahsil edebilmek amacıyla mahkemelerde doğrudan alacak davası açabildikleri gibi icra dairelerinde de icra takibine başvurabilmekte, alıcılar ve satıcılar tarafından da menfi tespit davaları açılabilmektedir.
Gerek mahkemelerde açılacak alacak davalarında ve gerekse icra takibine başvurulduğunda borçlunun itirazı üzerine açılmakta olan itirazın iptali davalarında veya menfi tespit davalarında,mahkemelerdeki iş yoğunluğu ve dosya sayısının çok sayıda olması nedeniyle yargılama uzun bir süreyi kapsadığından alacaklı taraf borçludan alacağını geç tahsil edebilmekte, sonuçta her iki tarafta mağdur duruma düşebilmektedirler.
Satıcılar ve alıcılar arasında ortaya çıkan borç-alacağa yönelik uyuşmazlıkların kısa bir sürede çözüme kavuşturulabilmesi, mahkemelerdeki dosya sayısının ve iş yoğunluğunun azaltılabilmesi ve “hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanmak amacıyla 6325 Sayılı “HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU” ile, amacı: “hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemek olan “HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ” yürürlüğe girmiştir.
Aşağıda ayrıntılı olarak açıklamaya çalışacağım üzere özel bir yasası bulunan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirlere hukuk uyuşmazlıklarında arabulucu olabilme ve arabuluculuk yapabilme hakkının neden verilmediği ve özellikle de ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olan konularda muhasebe alanında uzman ve mesleki deneyime sahip meslek mensuplarımızın neden arabuluculuk yapmaları gerektiği, konuyla ilgili yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde uygulamadan bir örnek vermek suretiyle arabuluculuk konusu hakkında meslektaşlarımızın bilgilendirilmesi ve ilgili kurum ve kuruluşların da gerekli ilgi ve çabayı göstermelerini sağlamak ve dikkatlerini çekmek makalemizin konusunu oluşturmaktadır.
1-HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU:
TBMM’de 7/6/2012 tarihinde kabul edilerek, 22/6/2012 tarih ve 28331 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6325 Sayılı “HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU” 10 Bölüm, 38 madde ve 2 geçici maddeden ibarettir.
1. Birinci Bölümde, Amaç, Kapsam ve Tanımlar (Madde 1-2)
2. İkinci Bölümde, Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler
2.1.İradi Olma ve Eşitlik (Madde 3)
2.2.Gizlilik (Madde 4)
2.3.Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması (Madde 5)
3. Bölümde, Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri
3,1.Unvanın kullanılması (Madde 6)
3.2.Ücret ve masrafların istenmesi (Madde 7)
3.3.Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması (Madde 8)
3.4.Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi (Madde 9)
3.5.Reklam yasağı (Madde 10)
3.6.Tarafların aydınlatılması (Madde 11)
3.7.Aidat ödenmesi (Madde 12)
4.Bölümde, Arabuluculuk Faaliyeti
4.1.Arabulucuya başvuru (Madde 13)
4.2.Arabulucunun seçilmesi (Madde 14)
4.3.arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi Madde 15)
4.4.Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi (Madde 16)
4.5.Arabuluculuğun sona ermesi (Madde 17)
4.6.tarafların anlaşması (madde 18)
5.Bölümde, Dava Şartı Olarak Arabuluculuk
5.1.Dava şartı olarak arabuluculuk (madde 18/A)
6.Bölümde, Arabulucular Sicili
6.1.Arabulucular sicilinin tutulması (Madde 19)
6.2.Arabulucular siciline kayıt şartları (Madde 20)
6.3.Arabulucular sicilinden silinme (Madde 21)
7.Bölümde, Arabuluculuk Eğitimi ve Eğitim Kuruluşları
7.1.Arabuluculuk eğitimi (madde 22)
7.2.Eğitim kuruluşlarına izin verilmesi (Madde 23)
7.3.İzin süresinin uzatılması (Madde 24)
7.4.Arabuluculuk yetki belgesi (Madde 25)
7.5.Daire Başkanlığına bilgi verme yükümlülüğü (Madde 26)
7.6.Eğitim kuruluşuna verilen iznin iptali (Madde 27)
8.Bölümde, Kuruluş ve Görevler
8.1.Kuruluş ve Teşkilat (Madde 28)
8.2.Daire Başkanlığı (Madde 29)
8.3.Daire Başkanlığının görevleri (Madde 30)
8.4.Kurul (Madde 31)
8.5.Kurulun görevleri (Madde 32)
9.Bölümde, Ceza Hükümleri
9.1.Gizliliğin ihlali (Madde 33)
10.Bölümde, Son ve Geçici Hükümler
10.1.Kadrolar (Madde 34)
10.2.Değiştirilen hükümler (Madde 35)
10.3.Yönetmelikler (Madde 36)
10.4.Geçici Madde 1
10.5.Geçici Madde 2
10.6.Yürürlük (Madde 37)
10.7.Yürütme
2-“HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ:
2 Haziran 2018 tarih ve 30439 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ 5 Kısım 12 Bölüm ve 61 maddeden ibarettir.
1.Birinci Kısım: Genel Hükümler,
1.1.Birinci Bölümde: Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar
1.1.1.Amaç (Madde 1)
1.1.2.Kapsam (Madde 2)
1.1.3.Dayanak (Madde 3)
1.1.4.(Tanımlar (madde 4)
1.2.1İkinci Bölümde: Arabuluculuğun Temel İlkeleri
1.2.2.İradi olma ve eşitlik (Madde 5)
1.2.3.Gizlilik (Madde 6)
1.2.4.Beyan ve belgelerin kullanılmaması (Madde 7)
1.3.1.Üçüncü Bölümde: Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri
1.3.2.Unvanın kullanılması (Madde 8)
1.3.3.Ücret ve masrafların istenmesi (Madde 9)
1.3.4.Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması (Madde 10)
1.3.5.Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi (Madde 11)
1.3.6.Reklam yasağı (Madde 12)
1.3.7.Tarafların aydınlatılması (Madde 13)
1.3.8.Aidat ödenmesi (Madde 14)
2.İkinci Kısım: Özel Hükümler,
2.1.Birinci Bölümde: Arabuluculuk Faaliyeti
2.1.1.Arabulucuya başvuru (Madde 15)
2.1.2.Arabulucunun seçilmesi (Madde 16)
2.1.3.Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi (Madde 17)
2.1.4.İdarenin temsili (Madde 18)
2.1.5.Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi (Madde 19)
2.1.6.Arabuluculuğun sona ermesi (Madde 20)
2.1.7.Tarafların anlaşması (Madde 21)
2.2.İkinci Bölümde: Dava Şartı Olarak Arabuluculuk
2.2.1.Dava şartı olarak arabuluculuk (Madde 22)
2.2.2.Dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru (Madde 23)
2.2.3.Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi
(Madde 24)
2.2.4.Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk faaliyeti (Madde 25)
2.2.5.Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk ücret ve giderleri
(Madde 26)
2.2.6.Dava şartı olarak arabuluculuğun sürelere etkisi (Madde 27)
2.2.7.Dava şartı olarak arabuluculukta yetki ve atama usulü (Madde 28)
2.3.Üçüncü Bölümde: Arabulucular Sicili
2.3.1.Sicilin tutulması (Madde 29)
2.3.2.Sicile kayıt olma şartları (Madde 30)
2.3.3.Sicilden sicimle (Madde 31)
3.Üçüncü Kısım: Eğitim, Sınav ve Denetim
3.1.Birinci Bölümde: Arabuluculuk Eğitimi ve Eğitim Kuruluşları
3.1.1.Arabuluculuk eğitimi (Madde 32)
3.1.2.Arabuluculuk eğitimi katılım belgesi Madde 33)
3.1.3.Eğitim kuruluşlarına izin verilmesi (Madde 34)
3.1.4.İzin süresinin uzatılması (Madde 35)
3.1.5.Daire Başkanlığına bilgi verme yükümlülüğü (Madde 36)
3.1.6.Eğitim kuruluşuna verilen iznin iptali (Madde 37)
3.2.İkinci Bölümde, Sınav İlke ve Kuralları
3.2.1.Sınav (Madde 38)
3.2.2.Sınavın yeri ve günü (Madde 39)
3.2.3.Sınavın konusu (Madde 40)
3.2.4.Sınav işlemlerinin yürütülmesi (madde 41)
3.2.5.Sınava başvuru (Madde 42)
3.2.6.Başvurunun incelenmesi (Madde 43)
3.2.7.Sınavların yapılışı (Madde 44)
3.2.8.Sınavda başarı koşulu (Madde 45)
3.2.9.Sınav sonuçlarının açıklanması ve itiraz (Madde 46)
3.2.10. Sınavların geçersiz sayılması (madde 47)
3.2.11.Sınavlarda başarısız kabul edilme (Madde 48)
3.2.12.Yeni sınav hakkı (Madde 49)
3.3.Üçüncü Bölümde, Denetim
3.3.1.Denetimin yetkisi (Madde 50)
3.3.2.Denetimin kapsamı (madde 51)
4.Dördüncü Kısım, Teşkilat
4.1.Birinci Bölümde, Daire Başkanlığı
4.1.1.Daire Başkanlığı (Madde 52)
4.1.2.Daire Başkanlığının görevleri (Madde 53)
4.2.İkinci Bölümde, Arabuluculuk Kurulu ve Görevleri
4.2.1 Kurul (Madde 54)
4.3.Üçüncü Bölümde, Adliye Arabuluculuk Bürosu
4.3.1.Adliye arabuluculuk bürosu (Madde 56)
4.3.2.Adliye arabuluculuk büro personeli (Madde 57)
4.3.3.Adliye arabuluculuk bürolarının denetimi (Madde 58)
5. Beşinci Kısım, Çeşitli ve Son Hükümler
5.1.1.Yürürlükten kaldırılan yönetmelik (madde 59)
5.1.2.Geçici Madde 1
5.1.3.Yürürlük (Madde 60)
5.1.4.Yürütme (Madde 61)
3- 6325 Sayılı “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu” ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe girmiş bulunan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği” ’ne ait maddelerin başlıkları bilgi amaçlı olarak verilmiştir. Yasa ve yönetmelikteki hükümlerin tümü çok önemlidir, doğal olarak konumuzu ilgilendirdiği görüş ve kanaatine vardığım maddeler aşağıda gösterilmiştir.
Bu kanunun amacı:“hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.” ve bu kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.” hükmünü kapsamaktadır.
Bu Kanunun uygulanmasında;
“a)”Arabulucu: Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi,
b) Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini, kurul: Arabuluculuk Kurulunu, Sicil: Arabulucular sicilini,” ifade etmektedir.
Yönetmeliğin amacı: “hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” ve “hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti, idarenin taraf olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında idarenin temsili, dava şartı olarak düzenlenen arabuluculuk sürecinin usul ve esasları ile arabulucuların eğitimi, arabuluculuk sınavının yapılması, arabulucular sicilinin düzenlenmesi, arabulucuların ve eğitim kuruluşlarının denetlenmesi ile Arabuluculuk Daire Başkanlığı ve Arabuluculuk Kurulunun çalışma usul ve esaslarını kapsar.” hükmünü kapsamaktadır.
3.1.-HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU’NA GÖRE ARABULUCU SİCİLİNE KAYIT ŞARTLARI:
Arabulucular siciline kayıt şartları başlıklı 20. Madde:
(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.
(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak,
c) Tam ehliyetli olmak,
ç) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak,
d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak,
e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı
sınavda başarılı olmak gerekir.
(3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir.
(4) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.
3.2-HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ’NE GÖRE ARABULUCU SİCİLİNE KAYIT ŞARTLARI:
Sicile kayıt olma şartları 30. Madde:
(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına Arabulucu Bilgi Sistemi üzerinden başvurması ve şartları taşıdığının anlaşılması üzerine yapılır.
(2) Sicile kaydedilebilmek için;
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak,
c) Tam ehliyetli olmak,
ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak,
d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir.
(3) İlgili, başvuru sırasında 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şahsi bilgilerini içeren belgeler ile bu maddenin ikinci fıkrasındaki şartları taşıdığına dair belgeleri elektronik ortamda iletir.
(4) Başvuru tarihi itibarı ile fiilen avukatlık mesleğini veya bir kamu görevini ifa etmeyen başvuru sahiplerinin, arabuluculuk mesleğini yapmalarına ruhen ve bedenen engel bir hâllerinin bulunmadığını sağlık kuruluşlarından alacakları raporlarla belgelendirmeleri gerekir.
(5) Sicile kayıt için başvuruda bulunan kişi, ikinci fıkranın (b) bendindeki şartı taşıdığını ve dördüncü fıkrada bahsedilen sağlık durumunu düzenlenme tarihi itibarı ile altı aydan daha eski tarihli olmayan belgelerle ispatlamak zorundadır.
(6) İkinci fıkrada sayılan sicile kayıt şartlarını taşıdığı anlaşılan ve belgelerinde eksiklik bulunmayan başvuru sahiplerinin sicile kayıtlarının yapılacağı hususu ile şartları taşımadığı anlaşılan veya verilen bir aylık süreye rağmen eksik belgelerini sunmayan başvuru sahiplerinin sicile kayıtlarının yapılamayacağı hususunda Daire Başkanlığınca başvuru tarihinden veya eksik belgenin ikmalinden itibaren iki ay içinde karar verilir. Bu kararlar ilgilisine de tebliğ edilir. Bu kişiler belge eksikliklerini ikmal ettiklerinde yeniden sicile kayıt için başvuruda bulunabilirler.
(7) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir.
(8) Arabulucu, üçüncü fıkrada sayılan şartlarla ilgili olarak kendisine ait bilgilerde meydana gelen her türlü değişikliği bir ay içinde varsa belgesi ile birlikte Genel Müdürlüğe iletir. Bu değişiklikler ile ilgili olarak Daire Başkanlığı tarafından sicilde ve elektronik ortamda gerekli düzeltmeler yapılır. (9) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.
Arabulucu olabilmek için Kanunun 20. Maddesi ve Yönetmelikteki 30. Maddesinde yazılı bulunan şartların kişilerde mutlaka bulunması ve istenilen belgelerin de ibraz edilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde arabulucu olmak ve sicile kayıt yaptırmak mümkün değildir.
3.3-HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU’NA GÖRE ARABULUCU OLABİLMEK İÇİN GEREKLİ ÖĞRENİM ŞARTI İLE SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLİK VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLİK KANUNUNA GÖRE GEREKLİ ÖĞRENİM ŞARTININ KARŞILAŞTIRILMASI:
6325 Sayılı Kanun ve Arabuluculuk Yönetmeliğindeki arabulucu olmak ve sicile kayıt şartlarına bakıldığında “Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak”hükmü gereğince sadece hukuk fakültesi mezunlarına arabulucu olma imkanı tanınmış iken bunların haricindeki serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlere arabulucu olabilme ve arabuluculuk faaliyetinde bulunma imkanı tanınmamıştır.
3568 sayılı Serbest Muhasebecilik ve Yeminli Mali Müşavirlik yasasının “Serbest muhasebeci mali müşavir olabilmenin özel şartları” başlıklı 5. Maddesine göre;
“Serbest muhasebeci mali müşavir olabilmek için, Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi ve siyasal bilimler dallarında eğitim veren fakülte ve yüksekokullardan veya denkliği Yükseköğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yükseköğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyesinde diploma almış olmak.” hükmünü içeren öğrenim ile ilgili özel şart bulunmakta olup, meslek mensuplarımızın 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunundaki arabulucu olabilmek için zorunlu olan hukuk fakültesi mezunu olma şeklindeki öğrenim şartını yerine getirmeleri mümkün değildir.
Bu nedenle de hukuk fakültesi mezunu olan kişilerin yasa gereğince serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir olabilme hakkı bulunduğu halde, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi ve siyasal bilimler dallarında eğitim veren fakülte ve yüksekokullardan veya denkliği Yükseköğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yükseköğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olanlar veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyesinde diploma almış olan meslek mensuplarımızın öğrenim şartı nedeniyle yani hukuk fakültesi mezunu olmadıklarından arabulucu olabilme hakkı tanınmamıştır.
3568 sayılı Serbest Muhasebecilik ve Yeminli Mali Müşavirlik yasasının “Mesleğin konusu” başlıklı 2. Maddesinde bulunan aşağıda sayılan A) (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan işleri; bir işyerine bağlı olmaksızın yapanlar serbest muhasebeci mali müşavir,
(A) fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yazılı işleri yapmanın yanında Kanunun 12 nci maddesine göre çıkartılacak yönetmelik çerçevesinde tasdik işlerini yapanlar ise yeminli mali müşavir olarak faaliyet göstermektedirler.
“A) Muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu: Gerçek ve tüzelkişilere ait teşebbüs ve işletmelerin;
a) Genel kabul görmüş muhasebe prensipleri ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince, defterlerini tutmak, bilanço, kar zarar tablosu ve beyannameleri ile diğer belgelerini düzenlemek ve benzeri işleri yapmak.
b) Muhasebe sistemlerini kurmak, geliştirmek, işletmecilik, muhasebe, finans, mali mevzuat ve bunların uygulamaları ile ilgili işlerini düzenlemek veya bu konularda müşavirlik yapmak.
c) Yukarıdaki bentte yazılı konularda, belgelerine dayanılarak, inceleme, tahlil, denetim yapmak, mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkişilik ve benzeri işleri yapmak.
B) Yeminli mali müşavirlik mesleğinin konusu: (A) fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yazılı işleri yapmanın yanında Kanunun 12 nci maddesine göre çıkartılacak yönetmelik çerçevesinde tasdik işlerini yapmaktır.” şeklindeki hükümler dikkate alındığında;
Muhasebe, denetim, bilirkişilik, tahkim ve benzeri işleri yapmak konularında uzman ve gerekli donanıma sahip bulunan meslek mensuplarımıza, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. Maddesindeki “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” şeklindeki amir hükmü,
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilirkişinin atanması” başlıklı 63. Maddesindeki “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” şeklindeki amir hükmü,
3 Ağustos 2017 tarih ve 30143 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 18 inci maddesine dayanılarak yürürlüğe giren “Bilirkişilik Yönetmeliği’”nin “Bilirkişiliğe başvuru ve kabul şartları” başlıklı 38. Maddesindeki;
“f) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da Daire Başkanlığınca daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak.
g) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için ilgili mevzuat gereği aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, meslekî yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi, ustalık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak.” şeklindeki amir hükmü,
5 Ağustos 2017 tarih ve 30145 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan “Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliğinin” Uzlaştırmacı siciline kayıt olma şartları başlıklı48. Maddesindeki “(3) Uzlaştırmacı siciline kaydedilebilmek için;
“ç) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler yönünden üniversitelerin hukuk fakültelerinden mezun olmak veya hukuk ya da hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilgiler, idari bilimler, iktisat veya maliye alanlarında en az dört yıllık yüksek öğrenim yapmış olmak,” amir hükmü birlikte değerlendirildiğinde Bilirkişi ve Uzlaştırmacı olabilmek için yasalardaki gerekli şartları taşımak koşuluyla serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler mesleki uzmanlık konularına göre bilirkişi ve uzlaştırmacı olabilmekte ve bilirkişilik ve uzlaştırmacılık faaliyetinde bulunabilmektedirler.
3.4. SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLER VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLERİN TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI OLAN KONULARDA NEDEN ARABULUCULUK YAPMALIDIR KONUSU HAKKINDA ÖRNEK:
İzmir’de faaliyette bulunan X Şirketi tarafından Denizli’de faaliyette bulunan Y şirketine sipariş üzerine Ocak 2019 ayında 15.01.2019 tarihinde 50.000,00 TL. ve 20.01.2019 tarihinde de 50.000,00 TL. tutarında ve bedeli 31 Mart 2019 tarihinde ödenmek üzere toplamda 100.000,00 TL. tutarında mal satmış ve 2 adet açık fatura tanzim etmiştir.
Ancak, Y şirketinin 31 Mart 2019 tarihinde borcunu ödememesi nedeniyle X şirketi borcunu ödemesi için Y şirketine 100.000,00 TL. tutarındaki borcunun 3 gün içinde ödenmesini aksi halde yasal yollara başvurulacağını içeren 02.04.2019 tarihinde noterden ihtarname çekmiş ve Y şirketi de tebligatı 03.04.2019 tarihinde almasına rağmen borcunu ödememiştir.
X şirketi 100.000,00 TL. Asıl Alacak ve (07.04.2019-10.04.2019) 4 gün için %18.50 reeskont faiz oranı ile 202,74 TL. işlemiş faiz olmak üzere 100.202,74 tutarındaki toplam alacak için işleyecek reeskont faiz talebi ile 10 Nisan 2019 tarihinde icra takibi başlatmış, Y şirketi de 7 günlük süre içerisinde borcunun olmadığını iddia ederek itirazda bulunmuş ve İcra Müdürlüğü tarafından da icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir.
X şirketi 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa 19.12.2018 tarih ve 30630 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan 7155 sayılı Kanunun 20. Maddesi ile eklenmiş olan “6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelen aşağıdaki
“3. Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı,
MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmü ve 23 üncü maddesiyle Kanuna Dördüncü Bölümden sonra gelmek üzere eklenmiş olan Beşinci Bölüm Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlığıyla 18/A maddesi hükmüne göre de, Alacaklı olan X şirketi, İzmir Adliyesinde kurulmuş olan Arabuluculuk Bürosuna arabuluculuk başvurusu yapmış ve taraflar arasındaki müzarekeler sonucunda taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığından arabulucu tarafından 20.05.2019 tarihinde “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı” tanzim edilerek imza altına alınmıştır.
Bu defa alacaklı olan X şirketi tarafından davacı sıfatıyla 22.05.2019 tarihinde dava şartı olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı” nı da dava dilekçesine eklemek suretiyle Asliye Ticaret Mahkemesinde itirazın iptali davası açmıştır.
Borçlu olan davalı Y şirketi yine borcunun olmadığına hatta alacaklı olduğuna dair 10.06.2019 tarihinde cevap vermiştir. Davacı X şirketi 28.06.2019 tarihinde cevaba cevap vermiştir.
Mahkeme tarafından görevlendirilmiş olan muhasebe konusunda uzman olan bilirkişilere, dava dosyasındaki tarafların iddiaları ve savunmaları, sundukları belgeler ile tarafların ticari defter kayıtları ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporu düzenlenmesi istenilmiştir.
Bilindiği üzere, Mahkeme tarafından görevlendirilmiş olan muhasebe konusunda uzman ve mesleki tecrübesi bulunan meslek mensubu bilirkişilerce;
“a)Tarafların ticari defterlerinin TTK’na göre usulüne uygun tutulup tutulmadığı, açılış kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığı?
b)Defter kayıtlarının birbirini doğrulayıp doğrulamadığı, sahibi lehine delil olma özelliği taşıyıp taşımadığı?
c)Özellikle dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak dava konusu faturaların tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, faturaların açık mı? Kapalı mı? Fatura olduğu,
d)Faturalara ilişkin BA ve BS formu tanzim edilip edilmediği?, Gelir İdaresi Başkanlığına beyanda bulunulup, bulunulmadığı?
e)İade faturası tanzim edilmiş olup olmadığı?
f)Taraflar arsında cari hesap ilişkisi bulunup bulunmadığı?
g)Dava konusu faturaların bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesine ilişkin olarak tarafların defter ve belgelerinde kayıt ve/veya belge bulunup bulunmadığı?
h) Dava ve takip konusu faturalar ve cari hesap ilişkisinden dolayı varsa iade faturalarının değerlendirilmesi, ödeme ve tahsilatlar da dahil olmak üzere tarafların ticari defter kayıtlarının karşılaştırılarak takip tarihi, dava tarihi itibariyle, işlemiş faiz yönünden alacak borç durumu hakkında ayrıntılı olarak inceleme yapmak suretiyle bilirkişi raporu düzenlemektedirler.
Mahkemenin ara kararı uyarınca; Davalı tarafın ticari defter kayıtları ve belgelerinin incelenmesi için Denizli Asliye Ticaret Mahkemesine 21.06.2019 tarihli talimat yazısı gönderilmiş, yapılan inceleme ve tespit sonucunda düzenlenmiş olan bilirkişi raporuna göre;
*Davalı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK’na göre usulüne uygun olarak tutulduğu, TTK. 64/3. Maddesine göre Noterden açılış onaylarının yaptırılmış olduğu, yevmiye defterinin Noterden kapanış (Görülmüştür) onayının henüz süresi dolmadığından (30.06.2020 tarihine kadar süre bulunmaktadır)yaptırılmamış olduğu, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davalı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinde olduğu görüş ve kanaatine varılmış olduğu,
*Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, dava konusu olan 15.01.2019 tarihli 50.000,00 TL. ve 20.01.2019 tarihli 50.000,00 TL. tutarındaki 2 adet faturanın davalı şirketin yevmiye defterinde kayıtlı olduğu,
*Davacı tarafından davalı tarafa 2019 yılında satmış olduğu mallar için tanzim etmiş olduğu 2 adet KDV dahil 100.000,00 TL.(KDV. Hariç 84.745,77 TL.) tutarındaki faturaların davalı şirketin 2019 yılındaki Form BA’larında 2 adet KDV.hariç 84.745,77 TL olarak Vergi Dairesine beyan edilmiş olduğu,
*Davalı tarafın ticari defter kayıtlarında davacı tarafın düzenlemiş olduğu 2 adet faturanın davacı şirketin cari hesabında takip edildiği görüldüğünden taraflar arasındaki ticari işlemlerin cari hesap ilişkisi şeklinde yürütüldüğü,
*Davalı tarafın ticari defter kayıtlarında dava konusu faturaların bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesine ilişkin olarak herhangi bir kayıt bulunmadığı,
*Davalı tarafın ticari defter kayıtlarında icra takip tarihi olan 10 Nisan 2019 tarihi itibariyle davalı tarafın davacı tarafa 100.000,00 TL. tutarında borçlu olduğu hususları tespit edilmiş olup, son kararın takdiri için Sayın Mahkemeye sunulmuştur.
Davalı tarafa ait ticari defter kayıtları ve belgelerinin incelenmesinden sonra düzenlenmiş olan bilirkişi raporu geldikten sonra da davacı tarafın ticari defter kayıtları ve belgelerinin incelenmesi, davalı tarafın kayıtları ile karşılaştırılması, ticari ilişki, alacak olup olmadığı, varsa tutarı gibi vs. konuları da içeren ayrıntılı ve denetime elverişli bilirkişi raporu tanzim edilmesi amacıyla İzmir’de muhasebe konusunda uzman bilirkişi görevlendirmiştir.
Davacı tarafın ticari defter kayıtları ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme ve tespit sonucunda düzenlenmiş olan bilirkişi raporuna göre;
*Davacı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK’na göre usulüne uygun olarak tutulduğu, TTK. 64/3. Maddesine göre Noterden açılış onaylarının yaptırılmış olduğu, yevmiye defterinin Noterden kapanış (Görülmüştür) onayının henüz süresi dolmadığından (30.06.2020 tarihine kadar süre bulunmaktadır)yaptırılmamış olduğu, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davalı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinde olduğu görüş ve kanaatine varılmış olduğu,
*Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, dava konusu olan 15.01.2019 tarihli 50.000,00 TL. ve 20.01.2019 tarihli 50.000,00 TL. tutarındaki 2 adet faturanın davacı şirketin yevmiye defterinde kayıtlı olduğu,
*Davacı tarafından davalı tarafa 2019 yılında satmış olduğu mallar için tanzim etmiş olduğu 2 adet KDV dahil 100.000,00 TL.(KDV. Hariç 84.745,77 TL.) tutarındaki faturaların davacı şirketin 2019 yılındaki Form BS’lerinde 2 adet KDV.hariç 84.745,77 TL olarak Vergi Dairesine beyan edilmiş olduğu,
*Davacı tarafın ticari defter kayıtlarında düzenlenmiş olan 2 adet faturanın davalı şirketin cari hesabında takip edildiği görüldüğünden taraflar arasındaki ticari işlemlerin cari hesap ilişkisi şeklinde yürütüldüğü,
*Davacı tarafın ticari defter kayıtlarında dava konusu faturaların bedelinin tamamen veya kısmen tahsil edilmesine ilişkin olarak herhangi bir kayıt bulunmadığı,
*Davacı tarafın ticari defter kayıtlarında icra takip tarihi olan 10 Nisan 2019 tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 100.000,00 TL. tutarında alacaklı olduğu,
*Davacı ve davalı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK’na göre usulüne uygun olarak tutulduğu, TTK. 64/3. Maddesine göre Noterden açılış onaylarının yaptırılmış olduğu, yevmiye defterinin Noterden kapanış (Görülmüştür) onayının henüz süresi dolmadığından (30.06.2020 tarihine kadar süre bulunmaktadır)yaptırılmamış olduğu, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davacı ve davalı tarafın 2019 yılına ait ticari defterlerinin sahipleri lehine delil niteliğinde olduğu görüş ve kanaatine varılmış olduğu,
*Davacı ve davalı tarafın ticari defter kayıtlarının karşılaştırılması sonucunda 2 adet 100.000,00 Tl. tutarındaki faturaların her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu konuda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,
*Davacı tarafın ticari defter kayıtlarında icra takip tarihi olan 10 Nisan 2019 tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 100.000,00 TL. tutarında alacaklı olduğu, davalı tarafın ticari defter kayıtlarında icra takip tarihi olan 10 Nisan 2019 tarihi itibariyle davalı tarafın davacı tarafa 100.000,00 TL. tutarında borçlu olduğu, bu konuda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,
*Davacı ve davalı tarafın Gelir İdaresi Başkanlığına göndermiş olduğu Form BS ve Form BA’ların karşılaştırılması sonucunda, davacı şirketin 2019 yılındaki Form BS’lerinde 2 adet KDV.hariç 84.745,77 TL olarak Vergi Dairesine beyan edilmiş olduğu, davalı şirketin 2019 yılındaki Form BA’larında 2 adet KDV.hariç 84.745,77 TL tutarındaki faturaların Vergi Dairesine beyan edilmiş olduğu, bu konuda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, hususları tespit edilmiş olup, son kararın takdiri için Sayın Mahkemeye sunulmuştur.
Bilirkişi incelemesi işlemlerinin sonuçlandırılması da yaklaşık 2-3 aylık bir süre sonunda 10.09.2019 tarihinde tamamlanmıştır.
Mahkeme tarafından tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda 10.10.2019 tarihinde davacı X şirketinin alacaklı olduğu, itirazın iptaline icra takibinin devamına şeklinde karar verilmesi ve davalı tarafından temyize gidilmesi halinde yine de dosya yoğunluğundan dolayı en iyimser bir şekilde davanın yaklaşık 6 ay veya 1 yıl sonunda sonuçlanacağı yani davanın en azından 2020 yılı sonunda sonuçlanacağı dikkate alındığında, davacı tarafın davalı taraftan 31.03.2019 tarihinde tahsil etmesi gereken alacağını yaklaşık olarak 1 yıl 9 ay sonra 2020 yılı sonuna doğru ancak tahsil edebileceği anlaşılmaktadır.
SONUÇ:
Yasalar ve yönetmeliklerdeki arabuluculuk, bilirkişilik ve uzlaştırmacılık faaliyetlerine ilişkin hükümlere yukarıda görüleceği üzere ayrıntılı bir şekilde yer verilmiş, arabulucu olma şartları ile bilirkişi ve uzlaştırmacı olma şartlarının karşılaştırılması yapılmış, konunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla da ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak talepli hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olan uygulamadan bir örnek verilmek suretiyle bilgi verilmeye çalışılmıştır
Yukarıda vermiş olduğum örnekte de görüleceği üzere arabulucu görevlendirilmesine rağmen uyuşmazlık konusunda alacaklı taraf borçlu taraftan alacağını ancak en azından bir veya 2 yıl sonra tahsil edebileceği gibi icra ve mahkeme giderleri, vekalet ücreti vb. giderleri için de ödemeler yapmak zorunda kalmıştır.
Davalı tarafın söz konusu faturaların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı tarafa borçlu olduğuna ilişkin kayıt bulunduğu, mal alımlarını da Gelir İdaresi Başkanlığına Form BA ile beyan etmiş olduğu halde, yine de borcunun bulunmadığı şeklinde itirazda bulunmuştur.
Yasaya göre hukuk fakültesi mezunu olma şartını yerine getirmiş bulunan arabulucu mali müşavirlik ruhsatı yoksa, doğal olarak uzmanı olduğu konu üzerinde hukuki yönden inceleme yapmak suretiyle taraflar arasındaki müzakereleri yürütmüş ve sonuçta da taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığına ilişkin son tutanak düzenlenmiştir.
Halbuki, muhasebe, mali, ticari, hukuki konularda öğrenimi ve mesleği gereği uzman ve mesleğinde deneyimli olan serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlere, mesleki uzmanlık konularına göre bilirkişi ve uzlaştırmacı olabilme, bilirkişilik ve uzlaştırmacılık faaliyetinde bulunabilme hakkı tanındığı gibi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile arabulucu olabilme ve arabuluculuk faaliyetinde bulunabilme hakkı tanınmış olsaydı, meslek mensubu arabulucunun yapacağı incelemeye ve inceleme sonucundaki tespitlerine göre de yargıya gidilmeden mutlaka taraflar arasında uzlaşma sağlanması mümkün olabilecekti,
Bu itibarla, yasa koyucu tarafından arabuluculuk konusunun yeniden değerlendirilmek suretiyle en azından şimdilik ticari davalarda, ilerleyen süreçte ise tüm hukuk davalarında;
* Muhasebe, mali, ticari ve hukuki konularda uzman ve mesleğinde deneyimli olan meslek mensuplarımıza arabulucu olabilme ve arabuluculuk yapabilme hakkının ivedilikle verilmesi gerektiği ve arabulucu olma hakkı verilmesi halinde de: icra daireleri ve mahkemelerdeki dosya sayısı ve iş yükünün azalacağı,
*Alacaklının alacağını kısa süre içinde tahsil etmesinin mümkün olabileceği,
*Alacaklının yargı aşaması başlamadan önce usul ekonomisi ilkesi gereğince de gereksiz giderlere katlanmasının önlenebileceği görüş ve kanaatindeyim.
Meslek Odalarımız ve Türmob yetkilileri tarafından Adalet Bakanlığı nezdinde gerekli girişimlerin başlatılması, ticari ve ekonomik yaşamdaki iş insanları, konuyla ilgili kişi, kuruluş ve kurumların da sürece dahil edilmesi, bilhassa mesleki kamuoyu oluşturulması amacıyla makalemin, tüm okuyucularım için yararlı olması dilek ve ümidiyle sağlıklı günler dilerim.
Hüseyin HAMAMCILAR
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
[email protected]
http://www.iktisadidayanisma.com