Ticari İşletmelerin Nevi Değişikliklerinde Yaşanan Mağduriyetler

Ayşe Çelikbaş - SMMM

Ticari İşletmelerin TÜR (Nevi) Değişikliklerinde Yaşanan Mağduriyetler

6102 sayılı TTK ’da, ticari işletmeden şirkete dönüşüme ve doğuracağı sonuca detay yer verilmeyişi ihale süreçlerinde anlaşmazlıklara neden olmaktadır. Her ne kadar, genel hükümlerde ticari işletmenin şirkete döşümü halinde 182 ve 193 üncü maddeler kıyasen uygulanabilir denilse de 181’inci maddede listelenen geçerli tür değişiklikleri arasında yer almadığından bir önceki işletmenin devamı sayılamayacağı yorumuyla, kazanılmış hakların kullanımı engellenmektedir.


TTK ve Ticaret Sicil Yönetmeliği ilgili maddelerinde, geçerli tür değişiklikleri belirlenmiş, ticari şirketlerin tür değişikliğine giderek ticari işletmeye dönüşebileceği ve bu değişikliğin hangi sonuçları doğuracağı da detaylandırılmıştır. Mevzuatta ‘’dönüşme sonucunda meydana gelen ticari işletme dönüşen ticaret şirketinin devamıdır’’ ibaresi varken, tersi bir dönüşümde, ticari işletmenin şirkete dönüşmesi halinde eskisinin devamı olacağına dair açık bir ibare yoktur.


Kanunda doğrudan bir atıf olmadığından, tür değiştiren ticari işletmelere TTK’ da yer alan diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı yönündeki KİK görüşüyle; tür değişikliğine giden gerçek kişi işletmesi, iş bitirme ve cirosunu kullanamayacağı için bir yıl ihalelere katılamayacaktır. Mevzuatta açık bir hüküm olmamakla birlikte, hukuki yorumlardan ve Danıştay kararlarından bu sonuca varılmaktadır ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni şirket kurma yoluyla oluştuğu kabul gören tür değişikliği sonucu ortaya çıkan bir şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği belirtilmektedir.


KİK 2009/DK.D-143 nolu düzenleyici kararında, şirket birleşmeleri ve işletme devir ve birleşmelerinde, değişiklikten önceki ciro ve iş deneyim belgelerinin, kullanabileceğini belirlemesine rağmen, aynı konuda, kurulun, aleyhte kararları da mevcuttur. İlgili kararın, tür değişikliğine de kıyasen uygulanabileceği yönünde başka bir Kurul kararı olmasına karşın, tür değiştiren işletme veya şirkete, yeni kurulmuş şirket ortaklığı statüsü uygulayan, hisse oranının bir yıl aralıksız korunması şartını öne süren kararlar da mevcuttur.


4734 sayılı Kamu İhale Kanunu İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı maddesinde yer alan …Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması… zorunludur."  hükmünün uygulanmasını tür değişikliğine giden ve katıldığı ihalelerde hak kaybına uğrayan işletmeler itiraza konu ederek yargıya taşımaktadır. İtiraza konu haklı gerekçeleri; gerçek kişi ticari işletmenin tür değişikliği yaparak tüzel kişilik kazanması hukuki ve mali yapısını farklı bir statüye taşımaktan ibaret olup, ortada yeni kurulan veya ortak olunan şirket yoktur, mevcut olan bir işletme, hukuki yapısını değiştirerek, işleyişine devam etmektedir. Tür değişikliğine gitmeseydi, aynı ihaleye katılım ve yeterlik koşullarını sağlayacakken, tür değişikliği ile tüzel kişilik kazanan aynı işletme, kazanılmış haklarını belli bir süre de olsa yitirmiş olmaktadır. 


Hem Kamu İhale Kanunu’nda hem de Türk Ticaret Kanunu’nda, yorum farkını ve doğurduğu mağduriyetleri giderici bir düzenleme yapılmalıdır. Zira uygulamada hukuki kararlarda birlik yok, her mahkemede, kurulda farklı yorumlama olabilmektedir; Kamu İhale Kurumu, gerek Uygulama Yönetmeliklerinde gerekse Kamu İhale Genel Tebliğinde konuyu tereddüte mahal vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturmalıdır. Ticari işletmelerin, şahıs ve sermaye şirketlerinin aktif ve pasifiyle külliyen dönüşmesi halinde, tür değişikliğinden önceki iş deneyim belgeleri, bilanço ve geçmiş yıllar cirosunu kullanabilmek için ortaklık durum beyanı ve de bir yıllık ortaklık zorunluluğu aranmaz, şeklinde bir ifadenin ihale mevzuatına eklenmesiyle olası anlaşmazlıklar önlenecektir. 

Ayrıca TTK 194’üncü maddesinde özel bir hükümle yer verilen ticari işletmenin tür değiştirmesine dair, TTK 181’inci maddesine;

Bir Ticari İşletme;

1. Bir sermaye şirketine,

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

4. Bir kollektif şirkete dönüştürülebilir, şeklinde yapılacak bir ilave ile sorun tamamen ortadan kaldırılmış olacaktır.

Mevzuatın, hatalı ve/veya eksik yorum ve uygulamalara fırsat vermeyecek düzeyde açık ve anlaşılır olmasının, zorlayıcı hukuki yorum yaptırımlarının doğuracağı telafisi güç mağduriyetleri önleyici etkisi göz ardı edilmemelidir.  

Ayşe Çelikbaş - SMMM

aysecelikbas@outlook.com.tr

https://www.karadenizgazete.com.tr