Çalışma Koşullarında Değişiklik (Mehmet Ali Mızırak)

ÇALIŞMA KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİK

MEHMET ALİ MIZIRAK

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışına koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak

1-     Durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle

2-     İşçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul etmesi suretiyle gerçekleştirilebilir.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse,

Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur. Bazı hallerde değişiklik talebinin işçi tarafından reddedilmesi üzerine işveren tarafından yapılan fesih geçerli bir sebebe dayanabilir. Örneğin hizmet sektöründe faaliyet gösteren işyerinde servis elemanı olarak çalışan işçinin bir sağlık sorunu nedeni ile oluşan sinirli yüz ifadesi ( yüz felci vs.) müşterilerin tepkisini çekebilir. Çalışan sorumluluklarını yerine getirmekte, görevlerini aksatmadan yapmaktadır. Ancak müşterilerinin şikayeti ile karşılaşan işletme sahibi çalışanın servis yerine mutfakta çalışmasını talep edebilir. Çalışanın kendisine yapılan yazılı bildirimi 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul etmemesi halinde işveren, çalışanı eski işinde çalıştırmaya devam edebilir ya da iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin iş sözleşmesini feshetmesi halinde çalışanın işe iade davası açması mümkündür. Yargı sürecinde hakim, feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığına karar verecektir.

          4857 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

 Kapsamlı Bir Yargıtay kararı

T.C Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.01.2012 Tarihli  2009/37886 Esas  2012/812 Nolu Kararı

ÖZETİ Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır.

İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır.Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18. madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesineuygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/3334 anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 07.07.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultimaratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse sözleşmenindeğiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshigeçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse,  işçitarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiyemümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işvereninönerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı iş yerinde yapıştırma bölümünde işçi olduğunu, geçirdiği mide  rahatsızlıkları nedeniyle çalıştığı bölümden daha hafif bir iş bölümüne geçirilmeyi beklerken açıkça iş yerinde maddi ve manevi cebir uygulanarak daha ağır bir bölümde çalışmaya zorlanması nedeniyle haklı olarak iş sözleşmesinifeshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağı, fazla çalışma ve ücret alacağı talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, iş yeri ihtiyacı gereği davacı işçiden yazılı olarak depo bölümünde çalışmasının talep edildiğini, davacı işçinin hiçbir şey söylemeden iş yerinden ayrıldığını ve işe gelmediğini, bunun üzerine işverenin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini, bahsedilen değişikliğin esaslı bir değişiklik olmayıp aynı firma içinde aynı maaş karşılığında ağır nitelikte olmayan bir bölüm olduğunu savunarak davanın reddini istemişlerdir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı yanca değişiklik tebliğinde sadece ihtiyaç nedeniyle davacı işçinin görev değişikliğinin izah edildiği, bundan başka davalı tarafça dosyaya değişikliğin esaslı olmadığı gösterir bilgi ve belge ibrazı olmadığı, davacı işçinin davalıya ait iş yerinde24.03.2003 tarihinde el işçiliği bölümünde ve yapıştırma işinde işe başladığı, yine dosyada iş sözleşmesiibraz edilmediği ve ancak dinlenen tanık beyanlarından yapıştırma işçiliğinin sünger, kumaş gibi malzemelerin tabanca ile yapıştırılması şeklinde gerçekleştiği, yine tanık beyanlarına göre davacınıngörevlendirmek istediği depo işçiliğinin yükleme ve boşaltma dışında raf düzenlemesi, yüklemeyi yapar fortlift aracına malların yerleştirilmesi yani yük kaldırma, indirme ve bindirme şeklinde tanımlanmış olmakla birlikte yine objektif olarak davalı yanca ortaya konulmadığı ve dosya içeriğine göre değişikliğin esas nitelikte olduğu ve iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği kabul edildiği belirtilerek davacının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Kararı davalı vekili temyiz etmiştir

E) Gerekçe

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

Şöyle ki; davalı vekilinin delil dilekçesinde ve aşamalarda mahallinde keşif yapılması talebi de dikkate alınarak mahallinde uzman bilirkişi veya bilirkişi heyeti aracılığı ile keşif yapılmalı ve neticesine göre davacının önceki işi olan yapıştırma bölümündeki çalışması ile görevlendirildiği depo bölümündeki çalışmasının karşılaştırılarak yukarıda belirtilen ilke kararı doğrultusunda çalışma değişikliğinin iş sözleşmesinin objektif unsurlarında esaslı nitelikte olup olmadığının tespiti ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacının rahatsızlığı da dikkate alınarak ve bu rahatsızlığına ilişkin varsa sağlık raporu/raporlarıdosya arasına alınmalı ve davacının fesih iddiasının haklı olup olmadığı uzman doktor bilirkişi aracılığı ile değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

4- Kabulü göre ise; fazla çalışma alacağının ıslah edilen miktarına ıslah tarihinden itibaren faiz talep edilmiş iken ıslah edilen miktara da dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.01.2012 tarihinde karar verilmiştir.